一、法律及司法解释规定

《中华人民共和国刑法》

第三百零三条　以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

现行司法解释中，主要有《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（2020年）、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年）以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年）涉及。在上述相关司法解释中，关于开设赌场行为、入罪标准、涉案金额、赌资等的认定。

二、涉嫌开设赌场的三种常见情形

1.开设棋牌室

（1）抽头方式：棋牌室老板抽头的方式是否为固定数值还是比例抽头，如是每桌固定时间固定比例抽则与开设赌场中的以比例抽成以达到牟利的本质不同。

（2）参赌人员：在棋牌室参赌人员是否相对固定是一个重要考量标准，开设赌场的主要目的就是在于通过专门化经营，吸引赌博人员不断加入，扩大参赌人员范围，扩大经营规模，这样才能使赌场持续盈利，因此，开设赌场罪中的赌博人员通常具有较强的开放性和流动性。

（3）人员分工：看是否有较为完备的组织构架和细致的人员分工。开设赌场罪通常组织架构严密、分工明确，行为人会组织专门人员从事望风、看场等与赌场运转密切相关的事务，这是赌场经营性、商业性的重要体现，也是赌场设立、运作、发展、服务的重要条件，但如果老板指使雇佣他人为赌博人员煮饭、打扫卫生，但是召集赌博人员、监控望风等核心工作均由其一人完成，缺乏开设赌场犯罪基本的组织构架和人员分工。

如果棋牌室老板制定了完善的赌博规则、通过“抽水”的方式盈利、向不特定人员进行宣传，以此扩大参赌人员规模、有完善的组织架构和人员分工，很可能被认定为开设赌场罪

2.网络赌博

（1）是在计算机网络上建立赌博网站，一般是赌博网站的股东及其经营者。

（2）为赌博网站充当地区代理人，利用 “后庄”建立的赌博网站提供的网络管理操作平台，为其担任代理，以提供赌博网站账户和密码的方式，发展数名代理商和会员进行赌博活动。

（3）充当赌博网站地区代理人的下级代理人，第三种表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人，但是本质上还是为赌博网站充当代理人，只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为，但实际上，赌博网站的每一级代理人，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。

需要注意的是，如果只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人，应当认定为“聚众赌博”行为，而不是“开设赌场”，如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。

3.红包赌博群

（1）行为人建立微信群邀请参赌人员加入并对微信群进行控制管理。行为人具有添加、删除群成员的管理权限，其他用户不经群主验证同意不得进入，因此，微信群在一定程度上具有独立于其他网络空间的封闭性。

（2）行为人在一定时间内持续组织赌博活动。在破获的微信群发红包赌博的案件中，对于参与入股、人员分工、组织投注、抽头营利，都有专门的人负责，从建群开始，每天固定时间持续不间断运营，在“营业时间”内群内成员无需召集，随时可以下注。

（3）行为人事先制定赌博规则。行为人主要通过制定一系列的赌博规则、奖惩机制对微信群进行管理。比如，要求每轮抢到红包金额最小的人发放下一轮的红包，转账给“代包手”，“代包手”从中“抽水”，将剩下的发到微信群，以此接龙方式进行下一轮赌博，使得赌博得以持续进行。并督促“跑包”的人及时发包，让超时抢包者“退包”，给“代包手”分成等等，通过上述规则设定了赌博方式，并以此实现对赌场的管理及对赌客的制约。一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博规则，则由群主或者其他行为人将违反规则者移出微信群作为惩罚。可以看出，此类发起者对于微信群这一虚拟场所的控制是极其严格的。在此种管理之下，赌博群能够长期稳定地存续下去，也侧面印证了这类发起人对于赌博场所的控制是非常有效的。

三、关于“开设赌场”行为的认定现有司法解释中，属于开设赌场的情形主要有：

①赌场经营人、实际控制人、投资人、管理人员，或者是以包租赌厅、赌台，提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等组织赌博；

②受赌场指派、雇佣，组织赌博，从赌场获取费用；

③通过开设账户、洗码等方式，为赌博提供资金担保服务的；

④建立、购买或租用赌博网站、应用程序并接受投注、提供给他人组织赌博、组织他人赌博，或者参与赌博网站、应用程序利润分成，担任赌博网站、应用程序代理并接受投注等；

⑤设置赌博机、老虎机等组织赌博活动；

四、立案入罪标准通过参照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于设置赌博机组织赌博活动“违法所得累计达到5000元以上的” 、“赌资数额累计达到5万元以上的” 、“参赌人数累计达到20人以上的”的定罪标准（金额6倍以上的为情节严重标准）。以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网络赌博犯罪 “抽头渔利数额累计达到3万元以上的” 、“赌资数额累计达到30万元以上的” 、“参赌人数累计达到120人以上的”情节严重（也是6倍标准）的规定。

可以得知利用赌博机开设赌场的定罪标准与增设罪名前的赌博罪立案标准是一致，而且无论是赌博机还是网络赌博情节严重标准都是增设罪名前的聚众赌博立案标准的6倍。开设赌场罪可以直接参照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》来进行把握。除此之外，上述司法解释还针对特殊的开设赌场行为单独设置了入罪立案标准。如利用赌博机开设赌场一般入罪条件是10台以上的，涉及未成年的，入罪只需要2台以上；如为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上等等。

五、共同犯罪的认定对于是否属于该罪共同犯罪行为，均以主观是否明知他人实施开设赌场犯罪，并为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务、网站代理等行为或是否存在受雇参与赌场经营管理并分成的、为开设赌场者组织客源收取回扣手续费、参与赌场管理并领取高额固定工资等行为进行认定。对于主观明知的推定，主要从：“（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。” 方面考虑。

该类共同犯罪的入罪标准，主要有提供资金支付结算服务。收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；其他行为（如为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展等）为收取服务费数额在2万元以上的；其中，对于投放广告的，还单独设置为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的入罪标准。

六、人数、赌资认定司法实践中，如何认定赌资或者参赌人数的？

所谓的赌资，是指用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。这其中便包括主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金、作为筹码投注的虚拟货币、游戏道具等虚拟物品以及网站投注的点数等。其中，根据上述司法解释规定。对于在嫌疑人实际控制账户内的投注金额，应结合其他证据认定并统计是否属于赌资；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定，或者嫌疑人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。对于虚拟赌资，则按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额或者点数乘以每一点实际代表的金额认定。

至于参赌人数，往往是根据现场抓获的人数、涉嫌犯罪的社交群内的社交账号数量或赌博网站的会员账号数、银行账户、认证的手机号码数量等进行认定。如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数进行认定。

七、不构成犯罪情形实践中，开设赌场涉及的人员范围比较广，比如接送参赌人员的司机、望风看场的门卫、发牌坐庄的荷官等等。

对于该类辅助性工作的人员，本身情节比较轻微，可对该类人员作出特殊处理。即对于受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、 赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任。也就是说，对于此类人员，如果领取正常或者较低工资、报酬，参与程度比较轻的，是可以不作为犯罪处理的。同时，对于赌博网站代理的，司法解释也明确，如果是为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，则不应该认定为共同犯罪。

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