延安市检察院以贩卖毒品罪对翟某提起公诉，一审延安市中级人民法院审理认为翟某不构成贩卖毒品罪，最终判决被告人翟某犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑。

翟某不服，提起上诉。

二审阶段，在委托沐邦刑事辩护律师介入后，经过仔细研读案卷，发现一审法院所认定翟某构成非法持有毒品罪的罪名与案件事实不符，部分事实不清；

侦察机关对毒品提取程序严重违法，证据存在严重瑕疵；

涉案毒品并未流入社会，社会危害性小；

翟某主观上对毒品数量不明知，一审法院以3171.07克作为认定犯罪既遂数量而予以量刑，没有证据支持；

翟某并未获利，与其所获刑罚不相适应。

二审陕西省高院经审理认为，原审判认定的部分事实不清、证据不足，裁定撤销原判、发回重审。

【案情简介】

翟某通过微信摇一摇的方式添加了“阿凤”（微信名）为微信好友，后二人在微信聊天中聊过毒品的事。20**年8月12日10时许，翟某接到“阿凤”的微信视频称“东西”已到西安市未央区某村村口，并将收件人的姓名及手机号码通过微信发给翟某，后翟某联系了一辆网约车来到某村村口，有一德邦物流快递三轮车，翟某报了收件人姓名及手机号码后将快递取上，准备乘车离开时吴起县公安局禁毒大队当场抓获，并依法查获用黄色纸箱包裹的一箱毒品可疑物。

经延安市公安局司法鉴定中心毒品检验鉴定，涉案包裹里装有9块毒品可疑物均鉴定为毒品海洛因，重量共计3171.07克。经陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定，9块毒品的海洛因含量在32.33%至36.12%之前。

【辩护要点】

（一）本罪侵犯的客体为国家毒品管理制度。

（二）本罪的客观方面表现为实施了非法持有毒品的行为。

所谓持有毒品是指行为人对毒品事实上的支配。

第一，持有具体表现为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品。

第二，持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、或放在身上。只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。

第三，持有时并不要求行为人是毒品的“所有者”“占有者”；即使属于他人“所有”“占有”的毒品，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品；行为人是否知道“所有者”“占有者”，不影响持有的成立。

第四，持有并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三人保管时，行为人与第三人均持有该毒品。第三者为直接持有，行为人为间接持有。

第五，持有不要求单独持有，二人以上共同持有毒品的，也成立本罪；持有也不要求具有排他性，完全可以由二人以上重叠持有。

第六，持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有；如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。所谓非法持有毒品是指持有毒品的行为必须具有非法性。即行为人持有毒品时，没有合法的根据；或者说，行为人持有毒品，不是基于法律、法令、法规的规定或允许。如果行为人合法持有毒品，则不够成本罪。

（三）本罪的主体是已满16周岁且具有刑事责任能力的自然人和单位。

（四）本罪的主观方面表现为故意，即行为人明知是毒品而非法持有。

（五）本罪要求持有的毒品达到一定数量，即非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的，才成立本罪。

（二）本罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

本罪与刑法第三百四十九条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，存在以下几个方面的区别：

①行为的对象不同，非法持有毒品罪的行为对象为广义的毒品。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的行为对象特指走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的毒品以及毒赃。

②行为的目的不同，非法持有毒品罪的毒品持有行为是独立的持有行为，持有目的是占有、支配毒品，与走私、贩卖、运输、制造毒品没有关联，否则构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的目的是为了使走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子逃避法律追究而窝藏、转移、隐瞒毒品。

（三）如何认定吸毒者实施毒品犯罪的事实及罪名

对于吸毒罪在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为（如非法持有毒品罪）定罪处罚。

根据最高人民法院2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，购毒者接受贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

1. 误将假毒品当做真毒品持有，即使主观上有犯意，客观上不可能对法益造成现实、紧迫的危险，故不构成非法持有毒品罪。

2. 犯罪主体没有查清，现有证据无法排除他人作案的可能性，不构成非法持有毒品罪。

3. 非法持有的毒品应以查获时实际持有的数量进行认定，已吸食部分应予扣减，行为人所持未达10克的，不构成非法持有毒品罪。

4. 未能提供犯罪的直接证据，据以定罪的间接证据没有形成完整的证明体系，无法达到事实清楚、证据确实充分的标准，不能认定行为人构成非法持有毒品罪。

5. 行为人系受他人欺骗而客观上实施了帮助他人取涉毒包裹的，若能证明行为人主观上对包裹内容物系毒品不明知，则不构成非法持有毒品罪。

6. 行为人虽有非法持有毒品的行为，但所持毒品数量未达定罪标准的，不构成非法持有毒品罪。

1. 非法持有毒品罪同样存在未遂犯，行为人因意志以外的因素未能持有毒品的，应当构成非法持有毒品罪未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

2. 非法持有的毒品数量应以查获时实际持有的数量进行认定，已吸食部分应予扣减。

3. 被告人是否具有法定从轻、减轻处罚情节，例如，被告人犯罪时系未成年人，系从犯、胁从犯，具备自首、立功情节等。

4. 被告人是否具有酌定从轻、从宽处罚情节，例如，被告人到案后主动交代犯罪事实，配合司法机关办案，认罪态度较好；涉案毒品未流入社会，社会危害小；被告人没有前科劣迹，系初犯、偶犯，人身危险性较小等情节。

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