【摘要】

吉某因涉嫌职务侵占罪，被韩城市公安局刑事拘留，羁押于韩城市看守所。经沐邦刑事辩护律师介入后，吉某被取保候审。

【案情简介】

吉某与某村村民委员会签订《供水协议》，协议约定由吉某自行采购车辆，承包水井，承担保障某村的供水任务。当时的协议价款为62万元，协议期限为20**年9月1日至20**年8月31日。

20**年12月06日，吉某因涉嫌职务侵占罪，被韩城市公安局刑事拘留，羁押于韩城市看守所。

本案被国家纪检监察机关以职务侵占罪立案侦查，当沐邦刑事辩护律师提出会见在押犯的嫌疑人时，未获公安机关批准，之后公安机关对吉某取保候审，予以释放。

【辩护要点】

职务侵占罪是由国家监委依据《国家监察委员会管辖规定（试行）》所管辖的88个罪名中的一个，根据《刑法》第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

据此可知，构成职务侵占罪的前提必须是具有相应身份的行为人以非法占有为目的，利用自己的职务上的便利，实施了侵占行为且达到一定数额。结合本案，吉某既不是村干部或是村民小组组长，也没有利用职务上的便利将村集体财产非法占为己有，其不宜以职务侵占罪论处。其与村委会之间签订的《供水协议》如果是真实合法有效的话，对于因协议履行产生的纠纷应按民事合同的有关规定予以解决。

（1）职务侵占罪与贪污罪的界限

职务侵占罪与贪污罪尽管在犯罪构成上有相同点是，比如在客观方面都表现为利用职务上的便利非法占有公共财物的行为，但二者又有明显不同，主要有：

①主体要件不同。

这是职务侵占罪和贪污罪最主要、最本质的区别。不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为职务侵占罪的主体，但贪污罪的主体则只限于国家工作人员。

②犯罪行为不同。

本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

③犯罪对象不同。

本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物，它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

（2）职务侵占罪与盗窃罪的界限

职务侵占罪与盗窃罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪，但二者的主要不同是：

①主体要件不同。

职务侵占罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。

②犯罪对象不同。

职务侵占罪的对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物。

③犯罪手段不同。

职务侵占罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

④法定刑不同。

（3）职务侵占罪与诈骗罪的界限

职务侵占罪与诈骗罪的主要不同在于：

①主体要件不同。

职务侵占罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。

②犯罪对象不同。

职务侵占罪的对象是本单位的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。

③犯罪的行为不同。

职务侵占罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

（4）职务侵占罪与侵占罪的界限

①职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体；而侵占罪的主体为一般主体。

②职务侵占罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有；而侵占罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。

③职务侵占罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的；侵占罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物。

④职务侵占罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；而侵占罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

⑤职务侵占罪不属于告诉才处理的案件，而侵占罪则只有告诉的才处理。

职务侵占罪是一个十分常见的犯罪，对于该罪的认定，主要从犯罪构成的要素来综合判定，为此需要辩护人把握罪与非罪，此罪与彼罪的界限，在辩护中寻找有效的辩点，以期为当事人争取最大化的合法权益。

（1）职务侵占罪的主体认定，由于本罪的主体是特殊主体，对于不属于公司、企业或者其他单位的人员或者证据不足以认定为主体适格的，不应按职务侵占罪的主体对待。

（2）犯罪嫌疑人主观要件的考察，主要衡量主观上有没有犯罪故意。’

（3）从客观要件上衡量犯罪嫌疑人有没有实施非法占有单位财物的行为，或者现有证据不足以证明嫌疑人的行为构成犯罪的，不宜按职务侵占罪来对待。

（4）侵占数额的认定，应达到6万元以上。

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