【摘要】

张某因涉嫌销售假药罪，被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年8月8日，经雁塔区人民检察院批准，8月9日被执行逮捕，羁押于西安市看守所。

经沐邦刑事辩护律师介入后，依法申请启动对张某的羁押必要性审查程序，请求变更强制措施为取保候审。经过沐邦刑事辩护律师努力，最终检察院决定变更强制措施，张某暂时恢复自由身。

【案情简介】

张某通过微信购买，以UU跑腿的方式将肉毒素送至某某一站服务中心，随后向被害人注射，先后获利7970元。事后公安机关在其服务场所查获7瓶肉毒素（粉毒4瓶、保妥适3瓶），经市场监管部门检测，系假药。

【辩护要点】

1、罪与非罪的界限

根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，生产、销售假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。根据刑法修正案八的规定，只要具有主观故意生产、销售假药的行为，即构成本罪。

2、划清生产、销售假药罪与一般违法行为的界限

构成生产、销售假药罪的关键是生产、销售假药的行为是否足以产生严重危害人体健康的结果。实践中对足以严重危害人体健康的判断，一般来说应依赖于对假药这种物质和他人使用假药的可能性的事实判断。例如。对假药的成分、性质、效用的医学鉴定以及对他人使用假药的可能性的推断。对于虽属假药，但对人体健康不一定产生严重危害的情况，需进行具体鉴定，若药品本身不危害人体健康的，当然不能认定为构成本罪；若药品本身可能会对人体健康产生严重危害的，当然应认定为生产、销售假药罪。

2、此罪与彼罪的界限

（1）生产、销售假药罪与生产、销售伪劣产品罪的界限

对于同时构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪的，根据《刑法》第149条第2款规定的精神，应按处罚较重的生产、销售假药罪定罪处罚，这符合前述法条竞合的适用原则。

（2）生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的界限

①犯罪对象不同：一个是假药，一个是劣药；

②犯罪形态不同：生产、销售假药罪是行为犯，而生产、销售劣药罪是实害犯，即对人体健康造成严重危害的方可构成犯罪。

3、辩护总结

销售假药罪是一个十分常见的犯罪，对于该罪的认定，主要从犯罪构成的要素来综合判定，为此需要辩护人把握罪与非罪，此罪与彼罪的界限，在辩护中寻找有效的辩点，以期为当事人争取最大化的合法权益。结合本案：

（1）本案涉及销售未经批准进口、未经检验的药品，旧的《药品管理法》将此类药品按假药论处。新修订《中华人民共和国药品管理法》规定，销售国内未批的境外合法药品，将不构成销售假药罪，如涉嫌犯罪，以非法经营罪论处。新修订《中华人民共和国药品管理法》是于2019年12月1日正式实施。本案嫌疑人张某违法所得数额仅7900多元，不满10万元，因此，应按照无罪或免于刑事处罚来处理。

（2）根据《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第二条规定，“假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”本案涉及的药品系“政策性假药”,系按假药论处的药品”。新修订《中华人民共和国药品管理法》规定，未经批准进口的境外合法药品不再按假药论处。

（3）从案件进展情况来看，张某已经被限制人身自由至今已有近几个多月的时间，侦查机关对犯罪嫌疑人的取证工作已基本完成，案件基本事实已经相对固定，且张某也愿意继续配合调查，因此对张某采取取保候审措施不会影响到案件事实的查明。符合《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十七条第（四）项，案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的情况。

（4）从张某的认罪态度及其之前的行为表现来看，无再危害社会的危险性。张某已经认罪悔罪，且该次犯罪也系初犯，符合《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十八条第五款：（五）主观恶性较小的初犯。

（5）嫌疑人张某与丈夫离异，其一人带着两个孩子，生活较为艰难。大女儿王某某2018年考进某某标榜职业学院表演艺术专业，因身患重症，曾下过两次病危通知，被迫转入陕西某某学院表演系2018级学习。在张某羁押期间又因犯病被医院下病危通知，生命垂危。小女儿在上小学，由其姐姐照顾，在其姐姐有自己的孩子，还要带着妹妹的孩子，又因王某某住院，确实有些力不从心。多年来两个女儿一直与嫌疑人张某共同生活相依为命。现在大女儿王某某住院治疗，需要护理，更何况还有一墙之外，阴阳分隔的危险。

考虑到犯罪嫌疑人的实际情况，辩护律师申请依法启动对张某的羁押必要性审查程序，请求变更强制措施为取保候审。

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